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中国刑法学的发展方向

  中国刑法学的发展方向关键词:刑法学;事实学与规范学;民族性与世界性;批判性与建设性;专业性与通俗性

  内容摘要:法学的重心是教育而不是研究;法学教育不能只注重少数,而应注重绝大多数。

  关键词:刑法学;事实学与规范学;民族性与世界性;批判性与建设性;专业性与通俗性

  摘要:近年来,狭义刑法学取得了明显的成就。但总体来说,刑法学科对国家治理的服务功能不强,在民族性与世界性关系的处理上存在两个极端,刑法学领域的批判性有余、建设性不足,刑法理论与民众法感情存在一定距离。刑法学科的发展应当做到事实学与规范学并重,为国家治理决策提供实证依据与理论基础;应当做到民族性与世界性并重,使刑法学研究既解决中国的现实问题,也呈现具有原创性、普遍性的成果;应当做到批判性与建设性并重,重视理论的积累而非替代,使刑法理论与刑事立法、刑事司法形成良性互动关系,使刑法学的整体水平得到明显提升;应当做到专业性与通俗性并重,既要充分了解真正的民意,实现保障人民权益的根本目的,又要善于与民众沟通,使先进的刑法理念及其实现得到民众的支持。

  中华人民共和国成立后,刑法学引进了苏联的理论体系,这具有历史的必然性。20世纪80年代初至1997年的刑法学具有以下特点:沿用苏联的理论体系;重点放在立法论;重视具体问题的解决;德日刑法理论开始介绍到我国;犯罪学、刑事政策学、刑事执行法学的研究明显滞后。

  随着1997年刑法的颁布,刑法学进入一个新的发展阶段。(1)刑法学从立法论导向转为解释论导向;(2)从中外刑法的机械性对比转为有机的比较性研究;(3)从单纯的法条注释转向体系性研究;(4)由多元的研究路径转为相对统一的研究路径;(5)刑法学作为学术的独立品格有所增强。特别应指出的是,刑法学积极推动了死刑的减少和量刑的规范化。但另一方面,广义的刑法学也存在不少问题。

  第一,刑法学科对国家治理的服务功能不强。通过努力,刑法解释学的水准已经可以满足司法实践需要,能够为疑难刑事案件的处理提供合理方案。但刑法学科内部发展不均衡,主要表现为注重规范学、轻视事实学。犯罪学、刑事政策学、刑事执行法学的研究非常薄弱,未能就预防、减少犯罪提出行之有效的刑事政策,对国家治理的服务功能不强。

  第二,刑法学科未能处理好民族性与世界性的关系,形成了两个极端。例如,部分学者对国外学说十分反感,希望一切理论源于中国本土;部分学者则强调全面学习德日刑法理论。可以认为,不能妥善处理民族性与世界性的关系,是导致刑法理论缺乏原创性、普遍性和话语权的一个重要原因。

  第三,刑法学科的批判性有余,建设性不足。随着刑事立法的活性化,学界针对所谓象征性立法、情绪性立法、扩张性立法的批判较多,但未能总结刑事立法经验。与此同时,刑法学对刑事司法经验进行归纳总结的较少,行之有效的建设性、创造性观点更少。刑法理论与刑事立法、刑事司法未能形成良性互动。在刑法学内部,任何新观点都会受到否定性的批判,学术研究缺乏形成共识的机制,导致刑法学的整体进步显现不足。

  第四,刑法理论与民众法感情存在一定距离。刑法理论过于强调专业性,忽略了民众的法感情,甚至将基于民意形成的观点批判成“为了迎合民意”。刑法学缺乏应有的通俗性,导致刑法难以发挥行为规范的机能。此外,由于理论的移植与话语的借用太多,一些先进的刑法理论不能获得民众的理解与支持,难以继续向前推进;部分刑事判决难以被民众接受,无形之中降低了刑事司法的权威性。如此一来,“并非是社会和刑法之间,而是社会意识与刑法理论之间的背离逐渐显著”。

  应当承认,并非只要形成问题意识与改变研究方向就可以解决问题。例如,不是只要意识到刑法学缺少原创性作品,就可以立即产出这样的作品。而且,就如何提升刑法学的服务功能,如何使本土理论具有普遍性等而言,说易行难;对别人提要求容易,自己满足要求很难。本文基于上述问题意识,在自我反省基础上,就刑法学的发展方向提倡四个“并重”,以求教同仁。

  广义刑法学大体包括事实学与规范学两大类别,犯罪学属于事实学,刑法解释学或教义学属于规范学,刑事政策学与刑事执行法学主要是事实学,但也包含规范学的内容。

  如前述各种原因,与刑法解释学相比,犯罪学、刑事政策学、刑事执行法学成为边缘学科。不仅如此,属于广义刑法学的各个具体学科各自为战,研究成果相互独立,刑法解释学基本上只是从规范到规范以及案件与规范的循环,既不能为预防犯罪、减少犯罪提供指导方针,也难以为刑事立法提供实证依据。

  法学界出现的社科法学与教义法学之争,与上述现象不无关系。刑事法学领域出现社科法学与教义法学之争,大体基于两个原因:一是事实学的研究确实比较薄弱,容易被忽视。例如,犯罪学理论大多主要介绍欧美学说,从概念到概念,而没有从事实到理论再到事实,没有注重解决中国问题。二是原本应当由实证经验影响或者决定法解释学,但我国刑法解释学却明显脱离实证经验。

  其实,广义刑法学中的事实学就是社科法学,刑法解释学本身不可能转向社科法学,对各种疑难案件的处理,所依靠的就是刑法解释学。况且,刑法解释学并不是对法律文本的简单阐释,而是既要发现法律的真实含义,又要解决具体问题的创造性活动。所以,刑法解释学不可能排斥任何有助于达到自身目的的知识与方法,因而与社科法学不是对立关系。

  “犯罪学是一门归纳型科学(inductive science),如同其他的归纳型科学那样,它用有可能最准确的方法观察事实,利用一切可能的方法探讨这类现象的原因。”可以肯定,犯罪学的研究能够为刑事政策的制定与刑罚制度的改革奠定基础。从世界范围内来说,“在晚近刑法史中,重要的刑事政策的进步都必须归功于犯罪学”。“如果对犯罪学缺乏认识,那么,刑事政策就缺乏事实的基础,刑法也就失去了目的。”

  刑事政策主要包括两方面内容:一是刑事立法政策,以犯罪学的研究为基础,讨论现行刑法的实效性,从立法论的角度明确对现行刑法应怎样维持、变更与补充。二是刑事立法外为防止犯罪而施行的对策。“讨论为防止犯罪的对策的前提是分析犯罪现象,并查明犯罪原因,刑事政策学中也包含了这部分的内容。”不难看出,刑事政策学要么以犯罪学为基础,要么包含犯罪学内容。

  犯罪学与刑事政策学为确定犯罪的处罚范围确定实证依据。某种行为对社会所造成的危害究竟多大,禁止该行为会带来什么后果,应当用何种程度的刑罚来禁止,这是犯罪学与刑事政策学研究的问题。

  与犯罪学、刑事政策学存在交叉关系的刑事执行法学,研究刑罚执行的制度与现状,不仅有利于刑罚制度的改善,而且有利于再犯、累犯的防止与一般预防的实现。何种刑罚对预防犯罪作用大,对何种犯人适用何种刑罚能最有效地预防犯罪,如何防止刑罚的执行助长犯罪,这些都是刑事执行法学的研究课题。例如如何既充分发挥减刑、假释在特殊预防中的作用,又防止减刑、假释的滥用导致服刑人员再犯,是一项重要研究课题。不以整体的实证研究为根据,只是基于个案提出的放宽或限制减刑、假释条件的具体政策,不可能具有科学性与有效性。

  近年来,实证研究虽有所加强,但大多只是对部分判决的归纳和总结。这种规范学内的实证研究(也可谓社科法学),不能替代事实学。无数事实表明,实证结论对刑事政策、刑罚制度的影响远远超过逻辑论证。实现个案正义当然重要,但在实证研究基础之上提出行之有效的刑事政策与刑罚改革措施,对预防犯罪和国家治理所做出的贡献要大得多。为了提升刑法学对国家治理的服务功能,必须使事实学与规范学并重。

  第一,事实学的研究依赖于详细的统计资料。遗憾的是,我国一直没有制作《犯罪白皮书》。司法机关的一些统计既不全面,也不一定公开。只能由国家机关制作的《犯罪白皮书》,具有特别重要的意义,决策机关对此应高度重视。如果有关部门每年制作详细的《犯罪白皮书》,事实学的研究人员就能发现犯罪与刑罚的真实问题所在,进而提出有针对性的刑事政策。例如,倘若制作了《犯罪白皮书》,要证明重刑不利于预防犯罪并不困难(如醉驾数据),刑事立法就应在刑罚制度、法定刑设置方面做出重要改革,刑事司法也要在量刑方面做出重大调整。

  第二,事实学的研究需要研究人员投入大量精力。政府机构的刑法研究院(所)宜将主要精力用于事实学研究。从事刑法解释学研究的人员,应有更多的自省和自觉,既要做自己有兴趣做的事,也要做对国家治理贡献更大的事。此外,社会学的研究人员也应系统从事犯罪学的研究,为预防和减少犯罪提出更多、更好的社会政策建议。

  第三,事实学应当侧重问题的思考而非体系的思考,没有必要将事实学的学科体系建构放在首位,而应充分运用社会科学的方法研究现实犯罪现象;既要探索犯罪原因,也要发现犯罪现象规律,还要揭示犯罪背后的社会结构与文化根源;既要对现有的刑法理论与刑事政策展开法社会学的研究,也要全面调查刑罚执行的问题,分析刑罚执行的效果。只有这样,才能为宏观与微观刑事政策的确立提供充分的实证依据,为减少和预防犯罪提出与社会发展相协调的社会政策。刑法学者应当将事实学的研究成果融入解释学,将对犯罪的处罚范围与处罚程度的研究建立在事实学的实证研究基础上,并善于以刑罚目的为指导得出结论,从而增强刑法学服务国家治理的功能。

  第四,高校与研究机构需要设置多学科交叉方向的专业,培养整体刑法学的研究人员。我国目前的多学科交叉研究,大多停留在不同专业的人员共同研究同一课题的层面,但这种研究不利于发现和解决问题。法学研究生教育领域应当设置“刑事学”专业,使更多的人不仅通晓刑事领域的实体法与程序法,而且能够运用社会科学方法研究犯罪与刑事政策学,使刑事学为国家治理做出更大贡献。

  一般来说,中国刑法的民族性,是指中国刑法植根于中国悠久的民族文化传统和人民群众的社会生活之中。民族性与本土化的方向一致(本文在等同意义上使用),中国学者通常在三种意义上使用本土化概念:一是议题本土化,二是应用本土化,三是范式本土化。中国近年来有明显发展的刑法学内容,都借鉴了国外的刑法理论,我们不应当对国外的理论、方法与知识体系一概持排斥态度,相反,应当善于借鉴国外的理论研究成果。同时,必须坚持议题本土化。强调民族性就必须立足中国、面向中国,回应中国问题。这既是出发点,也是归宿点。但由于犯罪是世界各国普遍存在的现象,故议题本土化也不必然脱离世界性。犯罪越来越国际化,打击犯罪需要各国的协力。所以,对具体犯罪的研究就必须注重一般性与普遍性。由此可见,民族性或本土化与世界性不可分割。

  我国刑法学在这方面存在两个极端:一个极端是只讲民族性,对源于国外的概念持彻底否认、排斥的态度,一旦借鉴德日学说就会被人扣上“德日化”“照搬德日”等帽子;另一个极端是只讲世界性,甚至将国外学说当作检验中国刑事立法、司法与理论的标准。这两个极端都不利于刑法学的发展。中国刑法学当然要解决中国的问题,但如果只讲民族性,刑法学就难以提出具有原创性、普遍性的概念、范畴、原理;如果只讲世界性,就必然忽视回应中国的问题。中国刑法的民族性内容中,应当包含全人类的共同价值,刑法理论如果不揭示共性,就不可能被刑法学术共同体认同。中国刑法学应该而且可以与他国刑法学相互学习和借鉴。以犯罪学为例,如果不基于中国的犯罪现象与原因得出研究结论,对中国就没有多大意义;但必须承认,欧洲大陆学者与英美学者从不同角度所做的犯罪学研究,取得了丰硕成果。我们可以在研究方法、路径等方面借鉴和学习这些成果,并紧密结合中国的犯罪现状进行创造性转化和创新性发展,通过形成具有原创性、普遍性的理论,推动中国犯罪学的发展。

  第一,应当提高对各种刑法学说的鉴别力及学说运用效果的判断力,而且,越是在本国学说处于弱势地位时,越需要提高判断力,而不能简单地将国外的通说当作真理予以接受。例如,改革开放后的相当长时期,多数学者认识到我国刑法学与德日刑法学的差距。也正因如此,许多人至今依然习惯于认为德日学说是最强势的也是最好的学说,重视了德日学说的普适性,而忽略了其局限性与地域性。如德国的客观归责理论可谓一种强势理论,该理论被介绍到中国之后,被许多学者全盘接受。然而,这一理论因为包含过多的内容而成为“杂物间”,不管是从理论体系还是从司法实务来说,都难以直接全部适用于我国。

  在信息发达的时代,国外的许多学说会迅速传到国内,这就需要提高对各种学说的鉴别力及学说运用效果的判断力。既要知道国外学说在国外刑法理论体系中的地位,也要知道其在国外司法实践中的运用现状,更要弄清楚在相关问题上中国与国外存在什么样的相同点与不同点,以及国外学说在中国运用会产生什么样的效果。不能只看某种学说在国外是不是通说,更不能简单地将国外的通说当作真理予以接受。在国外处于通说地位的学说,未必适合中国的现状;反之,在国外处于弱势地位的学说,也可能适合中国。

  第二,对国外先进的刑事立法与刑法理论应结合中国当下的实际加以借鉴与运用,但不能将其作为检验我国刑事立法与刑事司法的标准。民族性并不是指一切理论必须产生于本土。即便刑法因其自身植根于一国在历史发展中形成的、带有社会道德烙印的法律信念之中而具有强烈的民族性,跨国刑事法规也开始以国际刑法的形式被创设;一个孤立的民族国家刑法不太可能存在于全球化世界之中。改革开放以来,许多学者以虚心和开放的心态,学习德日与英美的刑法理论,将两系中的各种积极要素吸收到中国刑法学中,这是值得肯定的。但在学习与借鉴的过程中,一定要以中国的国情、社会制度、刑事立法与国民的价值观为依据,以解决中国的现实问题为出发点和归宿。

  首先,对于符合我国当下国情、社会制度与国民价值观的外国立法与理论,应当大胆地借鉴和应用。例如,西方国家对犯罪采取的路径是立法定性、司法定量。大量符合刑法规定的犯罪成立条件的案件,检察机关却不起诉或者暂缓起诉,这种做法使行为人对宽大政策感恩戴德,事实上有利于特殊预防。近年来,我国刑事立法增设了大量轻罪,量的限制明显减少。刑事立法如何借鉴国外行之有效的立法体例,刑事司法如何转变观念,使犯罪的成立范围与处罚范围相分离,采取相对不起诉、暂缓起诉等方式预防犯罪,是刑法理论需要研究的重要问题。

  其次,对于不符合我国当下国情、社会制度、刑事立法与国民价值观的外国理论,则不可以照搬。例如,东方国家对于自杀以及教唆、帮助自杀的评价,明显不同于西方国家。与德国刑法没有规定教唆、帮助自杀罪不同,日本、韩国刑法与我国民国时期的刑法则均规定了教唆、帮助自杀罪。事实上,我国司法实践一般也将教唆、帮助自杀的行为认定为犯罪。既然如此,照搬德国的学说与判例,认为自杀是一种权利,就不符合国民的价值观,但如何根据现行刑法论证处罚这种行为的合法性,就需要自己的理论创新。

  最后,在必要情形下,需要对外国理论加以改造与变通,使之适用于我国。例如,我国传统刑法关于作为义务来源的说明过于形式化,既存在理论破绽,也难以解决现实问题。通过借鉴德国的实质义务论,我国不作为犯的理论有了明显的进步。但德国刑法规定了不以作为义务为前提的见危不救罪,因而对作为义务的范围持限定态度。我国刑法没有规定见危不救罪,这便要求根据我国刑事立法的现状,使我国的作为义务来源略宽于德国,例如,行为人对自己支配领域内发生的危险应当负有作为义务。

  第三,应当在国际比较中研究中国现实问题,实现民族性与世界性的辩证统一,既不能对国外学说进行简单的综合,也不能对民族性与世界性进行机械的组合。刑法学者应当坚持中国本位,关心和解决中国的现实问题,对问题的所有相关语境条件始终保持敏感。但要做到这一点,却不可能只关注中国;相反,一定要有足够开阔的国际视野,在国际比较中认识和解决中国问题。一方面,应当始终坚持中国立场,深入到中国实践中去选取研究议题,在理解中国经验和实践后形成理论假设,并回到中国经验和实践中去验证。另一方面,要坚持国际视野,以开放包容的态度,认真借鉴和吸收国外的优秀理论成果,用融通中外的概念和范畴来阐述中国的刑法理论。

  民族性与世界性并重,不是将国内外的对立学说进行简单的综合,形成所谓的折中说。例如,共犯领域的共犯从属性说与共犯独立性说一直是两种对立的观点。但是,我国学者提出了共犯“二重性说”。这一学说得到了许多学者的赞成,甚至有学者认为二重性说是最科学、最合理的理论。然而,二重性说并没有弄清楚共犯从属性与共犯独立性两个概念的基本含义,不可能具有普遍性与一般性。而且,这样的折中不可能解决我国司法实践所面临的特殊问题。

  民族性与世界性并重,不是指对部分问题讲民族性,对部分问题讲世界性。例如,有学者指出,自然犯的文化色彩鲜明,法定犯的文化色彩较淡;对前者的研究应当坚持文化自觉和文化自信的立场,对后者的研究应当大胆地吸收外国的先进成果。但这种观点可能是对民族性与世界性的机械组合,况且也不符合客观事实。例如,关于的管理、市场准入秩序等,我国与许多国家存在明显区别。刑法学不可能对自然犯只讲民族性、对行政犯只讲世界性;相反,对自然犯与行政犯的研究都应做到民族性与世界性的辩证统一。

  第四,应当“挖掘和传承中华法律文化精华,汲取营养,择善而用”,表明不能将中国法律文化传统与世界上的先进法律文化对立起来,也不能将历史性与民族性画等号。在遇到问题时,我们既要参考国外是怎么解决的,也要探究中国法律文化传统上是如何处理的。即使是许多具体问题,从中国传统法律文化中寻找答案,可能更有说服力。例如,我国刑法规定了盗窃罪与抢夺罪,但抢夺罪的规定源于中国古代法律,不见于德日与英美刑法。所以,如何理解抢夺罪的构成要件,以及在当下如何区分盗窃与抢夺,既需要从历史中(包括民国时期的理论与判例)寻求启发,也需要根据当下的现状寻找答案。

  在挖掘和传承中华刑法文化精华的过程中,虽然要正视中国历史传统与西方国家的当代学说的某些差异,但也要承认融合与统一之处,不应当将中国法律文化传统与西方国家的当代刑法学说对立起来。例如,中国古代的“亲亲相隐”制度与源于国外的期待可能性概念一样,都是考虑到人性的弱点,基于刑法不强人所难这一共性。不能认为凡是源于国外的学说都缺乏民族性。

  在挖掘和传承中华刑法文化精华的过程中,必须认清中国当下的国情,不能将历史性与民族性画等号。民族性与本土化是指当下的民族性与本土化,具有历史必然性的未必具有现实合理性。所以,需要考虑历史与现实的差异,着眼于社会的发展与进步,择善而用,摒弃落后于时代的糟粕。例如,中国古代奉行杀人抵命。“‘抵命’的含义是:一个人的生命可作为另一个人的生命的替代或补偿。”“正是出于这种‘抵命’的报复刑思想,国家的法律规定对那些杀一家非死罪数人的犯罪,往往也采用以数命相抵的方式加以处理。”但在当今社会,不可能采取报应刑。如今报应刑只是刑罚的上限,绝对不可能以数命相抵的方式处理杀害数人的犯罪。进一步而言,不能简单地根据古代的杀人抵命观念来适用死刑,而应通过实证研究来决定死刑政策。倘若实证研究的结论是,死刑并没有全面的威慑效果,则没有必要为了满足部分人的报复观念而适用死刑。

  第五,应当通过观察、归纳生活事实创制新的描述性概念,通过抽象和提炼创制具有影响力的规范性概念,提升我国刑法学的话语权。从抽象层面而言,原创性是话语权的根本。一方面,新兴学科的创立者,总是占据话语的优势。刑法学不可能成为新的学科,但创立新的分支学科、交叉学科并非没有可能。另一方面,新观点的率先提出者,也必然占有话语优势。要提升我国刑法学的话语权,就必须不断创造体现时代内涵和司法实践要求的新的学术观点。从具体层面而言,概念创造是话语权的来源。在刑法学科体系大体形成的当下,我们需要通过观察、归纳生活事实创制新的描述性概念,通过抽象和提炼创制具有影响力的规范性概念。

  有学者将学术创新及其话语表达概括为四种类型:一是中国概念—中国事实,即用中国文化、中国概念来概括、反映中国的社会事实。二是通融概念—中国事实,即以中国事实为基础,融通中西文化—结构相通之处,形成自己的概念。三是拓展概念—中国事实,即将国际学术界已有的概念、理论进行拓展,来对照、解释中国的实际,做出新的概括,并进行国际交流。四是外来概念—中国资料,即用国外理论、概念解释中国事实和经验,或用中国资料验证外来理论。还有学者提出了第五种类型,中国概念—国际事务,即用中国概念来概括、解释全球问题、外国事实。

  在上述五种类型中,我国刑法学大多采用第一种类型与第四种类型。第一种类型重视民族性,但国际沟通性比较差、国际话语能力较弱,因而缺乏世界性。第四种类型只是用中国事实(资料)来证明或证伪西方已有的概念和理论(如用中国判决证明国外理论的妥当性)。但由于基本上遵循了西方概念的原意,也使用了他们设定好的条件和方法,虽然在学术上能够较顺利地与西方对话,但话语的主导权很少。概言之,这类概念虽然具有世界性,但缺乏民族性。刑法学要实现民族性与世界性的统一,就要尽可能采用上述第二、三、五种类型。

  例如,关于正当防卫的正当化根据,一些学者接受了德国的二元学说,即个人保全原理与法确证原理。然而,各国刑法都认可为了第三人的利益实施的正当防卫,个人保全原理却不能说明这一点。我国刑法明文规定可以为了保护国家利益、公共利益进行正当防卫,这显然不是个人保全原理可以说明的。更为重要的是,德国的通说还认为,当现实的国家利益受到直接威胁时,也可以进行正当防卫。这说明,德国刑法理论实际上将“个人”保全扩大到对公法益的保全。既然如此,我国刑法理论不如直接使用“法益保全原理”的概念,这一概念不仅能说明中国刑法中的正当防卫,而且能说明外国刑法中的正当防卫。

  “法律思维的特点就是寻求单一决策。如果有两种可能的结果,大致上,就没有法律决定可言”,也必然损害国民的预测可能性,侵害国民的自由。但遗憾的是,刑法学领域充满了争议,也充满了批判。这是一个悖论。之所以如此,是因为法学判断是一种价值判断,而不是真理判断。另一方面,法学研究与其他人文社会科学的研究一样,并非一种独白的个别行为,任何学者都只能在与现有学说的对话与沟通、借鉴与批判中进行学术研究与创新。满足于现有答案,不展开学术批判,就意味着现有学术成果没有问题;任何科学都是为了解决问题,如果没有问题,科学就没有存在的必要。学术的繁荣与创新,都是学者们在相互批判对方的观点中实现的。但仅有批判是不够的,尤其是无规则的学术批判对于学术发展没有任何意义。刑法学应当善于总结本国的刑事立法与刑事司法经验,也要善于肯定已有的理论研究成果,以便在新的基础上向前发展。这便是本文所称的建设性。

  第一,刑法学必须总结我国的刑事立法经验与教训,为活跃化的刑事立法提供理论指导。近年来,不少学者对晚近刑事立法提出了批判。例如,有学者指出,我国刑法关于恐怖犯罪、网络犯罪和环境犯罪的规定只是象征性立法。有学者认为,我国当下的情绪性刑事立法现象愈演愈烈,“民意”与“舆论”过度介入或影响刑事立法。还有学者提出,近年来增设的一些新罪(如拒不支付劳动报酬罪),原本不应由刑法来调整,刑事立法超出了其合理功能,属于“过度刑法化”的病态现象。但是,这些批判未必有理有据。例如,恐怖犯罪、网络犯罪与环境犯罪这三类犯罪不仅具有严重的法益侵害性,而且具有普遍性。即使是编造、传播虚假恐怖信息的行为,对社会秩序的扰乱就相当严重。网络犯罪越来越严重,环境犯罪直接污染环境,间接侵害公众的身体健康和生命。既然如此,认为关于上述犯罪的刑事立法是不以法益保护为目的的象征性立法,就明显不符合客观事实。再如,没有证据表明,公民主张将某种犯罪科处刑罚,只是基于情绪,而不是因为这种行为侵害了法益。没有事实表明,由其他法律、社会规范调整,就可以预防和减少拒不支付劳动报酬等行为。事实刚好相反,正是因为增设拒不支付劳动报酬罪,这类行为才明显减少。

  首先,要总结我国刑事立法的经验与优势,进而归纳整理出良好的、具有指导意义的立法政策。只有发现了一项立法的优点,才能使这项立法发扬光大,并为今后的刑事立法提供经验与指导。例如,从刑法理论与审判实践来看,德日首先从作用大小(是否起支配作用)区分出正犯与共犯;其次在共犯中,根据行为方式(形式标准)区分教唆犯与帮助犯。虽然将教唆犯归入狭义共犯,但对教唆犯仍然科处正犯的刑罚。这多少显得名不副实。我国刑法第29条根据作用大小将教唆他人犯罪的情形分别归入了主犯与从犯,从而妥当地解决了教唆者的责任问题。这样来看,我国刑法关于共犯的参与形态及其处罚规定的原则,就比德日刑法的相关规定具有优越性,应当发扬光大。

  其次,刑法理论要为刑事立法提供实证依据与基本理念。当下的刑事立法以个案现象或者逻辑推理为根据设置法条的现象还很常见,但这样的立法必然导致法条丧失生命力。刑法理论既要观察各种新类型危害的特点,归纳刑法需要保护的法益,但更重要的是提供新时代的正义原则。“炮制数十条法律条文比较容易,构思适合调和各方利益的新的正义原则要难得多。”刑法理论要做这种难得多的事情。任何社会都存在各种不同的观点和诉求,这并不奇怪。关键在于要有一套合理、开放、高效的体制和机制,能够运用科学、民主、法治的方式,让社会上关注国家民族前途命运的各种思想活跃起来,将其中合理有效的意见整合提升成为科学的理论成果。通过在实践中的应用和检验,来不断凝聚人民群众的智慧,提升人们的共识,筑牢共同奋斗的思想基础。在促进全民共同富裕的新时代,刑法学如何调和各方利益,使刑法确保最多的人享有最多的自由和争取最大幸福的机会,又切实保障人权,是需要解决的重要问题。

  第二,刑法学应当总结我国的刑事司法经验与教训,使刑法理论与刑事司法形成良性互动关系,使双方共同进步与发展。与德日等国不同的是,中国既有立法解释,也有诸多独立于判决之外的司法解释。刑事司法的一个特点是,即使是通行的做法也不一定妥当。正因为如此,理论界对刑事司法(包括司法解释)大多持不满意乃至否定态度,认为司法实践没有遵循罪刑法定、罪刑相适应、刑法的谦抑性等原则。实务界对理论界也持不满意乃至否定态度,认为理论严重脱离实践。这种局面既不利于刑法理论的发展,也不利于刑事司法的进步,需要尽快改变。

  应当承认,既存在不科学的理论,也存在不合理的实践,各自的批评都具有合理成分。刑法理论不可能对司法实践一概持赞赏态度,司法机关不能只是期待对司法实务进行肯定,而应当欢迎刑法理论的批评。另一方面,刑法学者对裁判实务的研究还比较薄弱。除少数情形外,许多具有研究价值的判决,并没有被学界关注。一些具有重要意义的案例,由于各种原因基本无人问津。在容易获取法院裁判文书的当下,刑法学者应当全面、深入地展开判例研究,善于从判例中提升出新的学说与理论,使刑法理论与刑事司法形成良性互动关系。例如,司法实践一般会认定引起自杀的行为构成某种轻罪(不是认定为杀人等重罪)。这种具有中国特色的归责方式,是客观归责理论与相当因果关系理论难以解释的,需要新的理论支撑。

  第三,刑法学要总结刑法理论本身的成就,形成具有一定共识的新理论,使刑法学一步一个台阶向前发展,提升整体水平。刑法学的发展必然是推翻原有的共识、形成新的共识、再推翻新的共识、形成更新的共识的过程。应当承认,改革开放以来,各种犯罪论体系并存,对各种疑难问题形成了许多观点与解决办法。也正因为如此,很难形成新的共识,难以显现刑法学的整体成就,未能看到刑法学整体一步一步向前发展的景象。所以,刑法学既要批判原有的陈旧学说,也要总结刑法理论本身的成就,使刑法学的整体水平得到提升。

  首先,改革开放40多年的“理论收获,亟需要整理筛选、升华提炼、检验论证。究竟哪些是中国自己的新的东西,要挑出来,形成一个相互支撑的理论整体,这就是‘把成果拾进篮子’的工作。如果只是争论,争论之后不了了之,得不出一个多数人的共识,那么就白白浪费了”。刑法学需要整理争议问题,尽可能就某些问题达成相对的共识,形成新的台阶和刑法学的整体印象。

  其次,刑法学者不能为了创新而创新、为了批判而批判。并不解决真问题,只是为发表论文而提出所谓新观点,只是伪创新,就像在操场反向跑步一样,的确与众不同,其实不仅没有意义,而且妨碍他人。刑法学者也不能为了批判而一味批判新观点,如果刑法学界让任何新观点无立足之地,就只能使刑法学整体永远停留在原有的水平。学术批判与回应都需要遵守基本的学术规则。刑法学者更应勇于自我反省与自我批评,主动放弃不合时宜的观点,为形成新的共识作贡献;不能以陈旧观点为根据批判新观点,不能将传统观点作为论据批判新学说。

  最后,刑法学要正确处理替代与积累的关系。“像个人进步一样的社会进步靠两种办法来实现:一是替代,一是积累。有些发现和发明只能用于替代,其他的可以用于积累。”刑法理论应当区分哪些需要积累哪些需要替代。本该属于积累的却采用替代的路径,其实是伪创新;本该替代的却积累,只会妨碍进步。在本文看来,刑法学需要注重理论的积累而不是替代。例如,关于各种具体刑事政策(预防犯罪的措施),应注重积累而非替代。再如,关于犯罪论体系,原本可以积累而不必替代。刑法学者没有必要长时间争论犯罪论体系问题,因为这一争论的意义有限。世界上并不是仅存在一种犯罪论体系,而且犯罪论体系只不过是认定犯罪的工具与方法。反之,对于违反罪刑法定、责任主义、刑罚目的的各种观点,则必须替代。

  刑法规范首先是裁判规范,刑法的适用是一门专业性特别强的工作,刑法学必然具有专业性。但仅注重刑法学的专业性还远远不够,不能被大众理解和接受的刑法理论不是好理论。

  随着经济和社会的不断发展,人民群众的权益不断增加,需要刑法的保护;与此同时,人民群众对公正文明适用刑法的要求和期待越来越高。正因为如此,习总书记强调:“要努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义,决不能让不公正的审判伤害人民群众感情、损害人民群众权益。”刑罚机能的发挥,依赖于现阶段民众意识的认同。“如果刑罚不符合国民的‘规范意识’‘正义感’,刑罚制度就不能有效地发挥其机能。”而要做到这一点,就需要刑法学了解和尊重人民群众的真实意愿。

  由于媒体的发达,立法机关与司法机关能够迅速、直接了解民众意见。民众意见对刑事立法与司法的影响越来越大。反过来说,不管是刑事立法还是刑事政策,如果不能得到民众的认同,即使具有合理性也难以被采纳。例如,虽然从法律逻辑上说,鉴于死刑的弊端,在现行刑法之下,法官也可以不适用死刑;但从现实来考虑,法官不可能做到这一点,因为在现行刑法之内削减死刑,并非法官与学界可以左右,还需要民众的认同,民众认同后决策者才可能认可。要实现这一点,就需要与民众沟通。

  刑法规范虽然是裁判规范,但同时也蕴含了行为规范。“任何社会只有当法律得到‘自愿地’和‘自发地’遵守才能有效地运作。”只有当刑法规范充分发挥了行为规范的作用时,才有利于预防和减少犯罪。而要做到这一点,就需要刑法学具有通俗性。

  我国的刑法学承担着多项任务,既要为立法机关提供理论指导,为决策机构献计献策,为司法工作人员提供刑法适用的理论依据,也要为法科学生提供丰富的刑法理论,还要向社会一般人宣传刑法的基本内容,这些都需要专业性与通俗性并重。

  第一,刑法学要实现保障人民权益的根本目的,就必须获得真正的民意。刑法学者既不能将自己的观点视为民意,也不能将不同于自己观点的民意视为糟粕。

  以人民为中心是中国特色社会主义法治的本质要求。立法不可不考虑公众的诉求,国家对国民的刑法保护,应当成为一项公共服务内容。我国正在发生有史以来最迅速、最全面、最伟大的变革。要使刑法适应这个日新月异的时代,就要时刻把握民意,及时了解人民群众的诉求和心声,而不能一味追求与国民不同的价值判断。

  首先,在缺乏自媒体的时代,民意由精英、媒介所建构或者是被制造出来的,因而可能与公众的真实想法相去甚远。但在自媒体发达的时代,民意调查并不困难,了解真实民意相对比较容易。网络虽然不能全面、准确反映民意,但的确是了解民意的便捷路径。此外,其他各种社会调查方法仍然行之有效。到基层去、到人民群众中去,以深度参与的方式了解民意,是永远不会过时的路径。

  其次,了解民意首先是了解民众的基本诉求与愿望,了解民众对相关行为的态度,了解民众态度的形成原因,了解相关法律规定及实施对民众造成的利弊,进而总结刑法规范与刑法适用的妥当性与问题性。一项法律规范以及某种行为对民众造成或可能造成的影响如何,民众凭借自己的切身体会与朴素的法感情就能得出结论。笔者在某地发现民众对毒品犯罪恨之入骨,许多人尤其是吸毒者的家属、亲友强烈要求处罚代购毒品的行为。是否听到这样的声音,必然影响对代购毒品行为性质的价值判断。一项法律制度如何适用,也要倾听民意,以人民群众的常态生活事实与基本价值观念为根据,否则就会偏离法律制度的宗旨。例如,在一段时间,司法人员要求民众在面临不法侵害时报警和退让,将防卫人对不法侵害人的警告作为认定相互斗殴的根据,将防卫人造成的轻伤害认定为防卫过当,进而将正当防卫认定为犯罪,既背离了民众的价值观念,也不符合常情常理;不仅未能实现保护人民权益的目的,而且不当限制了民众的防卫权限。反过来说,只有了解民众的生活事实和尊重民众的基本诉求,才能合理地认定正当防卫。此外,虽然刑法学的技术性问题不可能根据民意决定,但对价值判断方面存在重大争议的具体问题(如应否处罚不能犯、偶然防卫等),都可以通过了解民众基于正义的直觉得出的结论来检验相关的理论学说。

  最后需要注意的是,“自19世纪末对非理性人的发现,民意的难题日益突显,例如,易导致多数、易受宣传影响、易受制于少数精英等。”在当今媒体化时代,“媒体对于刑事司法的影响整体来看是负面的,它放大了犯罪问题,并且大肆宣传社会需要越来越严苛的刑事政策”,导致民众常常是为了获得安心感而主张严苛的刑罚。但是,“‘安心感’这种社会心理,是受到媒体与时代风潮强烈影响而形成的不安定感觉,未必存在合理根据。在国民的不安欠缺客观事实佐证的场合,能够消除这种不安的有效方法不是刑事立法,而是对真实事实的报道。”既然通过对真实事实的迅速报道就足以保护国民的安心感,就没有必要动用刑罚手段。显然,刑法学必须区分媒体意见与真实民意,进而得出妥当结论。

  当下,刑法学者的部分观点与民意存在明显的对立。当网民对某个案件形成压倒性意见后,即使刑法学者认为某些网民意见并不符合刑法的真实含义,也基本上保持沉默。虽然不能认为刑法学者的观点就是正确的,但应承认的是,部分民众在某些方面还没有接受具有普遍性、进步性的法理念。所以,刑法学者需要与民众沟通。

  例如,民众常常特别憎恨犯罪,因而主张从严打击各种犯罪。刑法理论倘若单纯从学理上论证重刑主义的弊端,不仅无济于事,而且会引起民众的反感。对此,只能用事实说话,用数据讲理。例如,美国学者针对美国的严打措施指出:“近几十年对于犯罪的‘从严’措施对犯罪率的降低仅起了一点点作用,却花费了数千亿美元。除了花费巨大和收效甚微之外,‘从严’措施的核心内容即大规模的监禁措施也带了很多问题。”倘若我国也有相关的实证数据,相信也可以消解民众的重刑主张。

  再如,刑法学者一般主张严格限制甚至废除死刑,但民众可能处于死刑的迷信中。刑法学者要实现自己的主张,就必须与民众沟通。德国废除死刑的主要原因是纳粹时期令人震惊的滥用死刑的事实,以及二战后民众明确拒绝死刑。法国的罗贝尔·巴丹戴尔意识到废除死刑之所以困难,非理性的核心症结就在于民众对罪犯要求“处以死刑的狂热”之中,所以,他积极参加为支持废除死刑而组织的报告会,以大量国际性调查作为依据,竭力证明凡是废除死刑的地方,血腥的犯罪率并没有增加,犯罪有它自身的道路,与是否保留死刑毫无关系。他还写了许多文章,在电台与电视上就死刑问题发表谈话。实际上,“法国废除死刑时百分之六十的法国人反对,但政治精英们说服了民众,重新奠定了社会的法律文化基础。”我国学者应通过实证研究向民众说明死刑的消极后果,使民众不迷信死刑。

  第三,刑法学者应当撰写通俗性读物,面向社会大众举行刑法学讲座,普及具有普遍性、先进性的法理念。

  刑法规范虽然蕴含行为规范,但不可能期待所有国民阅读刑法典与刑法学论著。“人们会不假思索地将一本考古学的或文学史的书放在礼品桌上,但很少放一本法学书籍,即使这本法学书籍可能对读者的知识没有提出特殊的要求。”一些人会由于不懂历史、文学等知识而感到羞愧,但不会因为不懂法而感到内疚。可是,法律又与每个人的日常生活密切相关,用法理念指导日常生活是再好不过的事情。

  正因为如此,日本有许多著名学者撰写通俗刑法读本,《刑法入门》《刑事法入门》之类的书籍并不少见,这类书籍能让一般人了解刑法;许多学者也会面向社会大众举办刑法讲座。我国刑法学者也应当这样做,以便普及具有普遍性、先进性的法理念。再如,日本实行陪审员制度以后,刑法学有一个明显的转向,就是使刑法理论更为简化、通俗。在我国,“司法改革以后,程序进程迅捷,且陪审员参与审判,此时刑法理论不能太抽象,过于专业、生僻的术语应尽可能减少,太复杂的理论要尽可能交代得简洁。换言之,原来面向刑法教授、专业法官、检察官的刑法理论,现在要面向陪审员,面向被告人,若刑法理论还朝着很复杂的方向去发展,司法改革就很难进行。”总之,“使全体人民都成为社会主义法治的忠实崇尚者、自觉遵守者、坚定捍卫者,使尊法、信法、守法、用法、护法成为全体人民的共同追求”,应当成为刑法学者的努力目标。

  顺便指出的是,刑法学者应多撰写适合本科生阅读的“通俗”读物。法学的重心是教育而不是研究;法学教育不能只注重少数,而应注重绝大多数(应当注重培养本科生)。可是,迄今为止,一直少有适合提升本科生法律思维能力、法律适用技巧的“通俗”作品,也基本没有以本科生为读者对象的刊物。学术刊物对引用率、转载率、影响因子的比拼仅对少数人有意义,对培养本科生几乎没有作用。不管研究水准多高,只要不能培养出大量优秀的法科学生,法学就是失败的。只有全面提升本科学生的法律思维能力与法律适用水平,才有可能全面提升刑事司法能力,树立刑事司法权威,进而使刑法理论与刑事司法形成良性互动、共同发展的局面。